Tire as dúvidas sobre a DIFA (EC 87/2015) nas operações para consumidor final não contribuinte do imposto

Este informativo visa prestar esclarecimentos em relação às alterações advindas doConvênio CONFAZ 93/2015 (internalizado no Estado de Santa Catarina pela Lei nº 16.853 de 2015 e pelo Decreto Estadual nº 549 de 2015), que disciplinou os procedimentos do Diferencial de Alíquota (DIFA) para operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS.

        1.        O que é o DIFA?

DIFA é o DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado de remetente) devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 87 de 2015, o Estado de destino, onde está localizado o consumidor final, passará a receber o valor do diferencial de alíquota.

Observação: Vale ressaltar no recebimento de mercadorias, destinadas a consumo ou integração ao ativo permanente, oriundas de outra unidade da Federação (art. 1º, inc. VI do RICMS/SC), não houve alteração na sistemática de recolhimento do diferencial de alíquota.

2.        Como é calculada a DIFA nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto?

A DIFA é calculada aplicando-se um diferencial de alíquotas sobre a base de cálculo da operação.

·         Diferencial de alíquotas: Alíquota interna do Estado de Destino (Lei de cada estado que institui o ICMS) – Alíquota Interestadual (Resolução 22/89 do Senado Federal)

·         Base de cálculo: Valor da operação (art. 13, LC 87/96)

Todavia, o valor da DIFA devido nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto (ALTERAÇÕES 3.655 e 3.656 do Decreto Estadual nº 549 de 2015) não caberá integralmente ao Estado destinatário de imediato, devendo, portanto, seguir à seguinte regra de repartição:

ANO Origem Destino
2016 60% 40%
2017 40% 60%
2018 20% 80%
2019 0% 100%

–> Fazenda de SC fará credenciamento eletrônico para recolher DIFA de empresas de fora do Estado

3.                  Quem é o responsável pelo recolhimento da DIFA nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte?

A responsabilidade pelo recolhimento da DIFA é do contribuinte localizado no Estado de origem. No exemplo, seria a indústria ou comércio estabelecido em SP.

        4.                  O que os contribuintes de outros Estados devem fazer para recolher a DIFA nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte localizado em Santa Catarina?

Os contribuintes de outros Estados podem ser enquadrados em 2 situações distintas:

A.     Contribuinte já inscrito no CCICMS de Santa Catarina como substituto tributário, em função do tipo de mercadoria que comercializa (RICMS/SC, Anexo 3)

Nesse caso, o contribuinte não precisará solicitar uma nova inscrição. O recolhimento deverá se dar na forma do disposto no Decreto Estadual nº 549 de 2015.

B.      Contribuinte não inscrito no CCICMS de Santa Catarina.

Os contribuintes não inscritos têm duas alternativas: solicitar uma inscrição de substituto tributário no Estado ou aderir ao “Credenciamento eletrônico”, que ainda está em desenvolvimento. Vale ressaltar que o “Credenciamento eletrônico” não impede o contribuinte de outro Estado que tenha um número significativo de operações ou prestações de solicitar a inscrição no CCICMS como Substituto Tributário, quando passa a poder declarar o montante apurado em GIA-ST.

5.        Como fazer o pedido de inscrição estadual na qualidade de substituto tributário?

O primeiro passo para a inscrição no CCICMS-SC é credenciar um contabilista junto a SEF/SC por meio do Termo de Compromisso, disponível na nossa página neste link.

Assim que o contador estiver credenciado, ele receberá, por e-mail, senha para acesso ao cadastro e a relação dos documentos da empresa, necessários para o cadastramento.

A formalização do pedido de inscrição será feita na 1ª Gerência Regional da Fazenda Estadual, com sede em Florianópolis, mediante apresentação dos documentos previstos no art. 27, Anexo 3, RICMS/SC.

6.        O que é o “Credenciamento eletrônico”?

É um aplicativo em desenvolvimento que pretende facilitar o recolhimento da DIFA por empresa de fora do Estado dos valores devidos pela diferença de alíquota nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte estabelecido no território catarinense.

Trata-se de um procedimento simplificado cujo controle é feito pelo CNPJ do remetente e permitirá seu acesso ao aplicativo do Sistema de Administração Tributária (SAT), destinado à emissão do DARE com base nas suas Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) emitidas.

Uma das vantagens deste procedimento simplificado é permitir que o contribuinte não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado (CCICMS) efetue o recolhimento do imposto devido até o 10º dia do mês seguinte à emissão da NF-e.

Os contribuintes que já têm inscrição estadual em Santa Catarina, mesmo que inscritos como substitutos tributários, ficam dispensados do Credenciamento Eletrônico.

7.        Como o remetente localizado em Santa Catarina deverá proceder quanto à parcela devida ao Estado?

No caso de remetente estabelecido em Santa Catarina que efetuar operação ou prestação interestadual com destino ao consumidor final não contribuinte de outro Estado, o procedimento será:

1.      Se for contribuinte do Regime de Apuração Normal, a partir da referência 01/2016, a DIME estará adaptada para permitir apuração da diferença de alíquota devida a este Estado e sua compensação na escrita fiscal.

2.      Se for contribuinte optante pelo Simples Nacional, a parcela devida a Santa Catarina já é considerada no valor do ICMS calculado por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS-D).

Em ambos os casos, o recolhimento da parcela do diferencial de alíquota devido ao Estado de destino deve atender ao disposto na legislação do respectivo Estado ou Distrito Federal.

Mais esclarecimentos sobre o assunto e outros procedimentos correlatos definidos pela Secretaria da Fazenda estão detalhados no Comunicado DIAT SAT 06, de 15 de dezembro de 2015, encontrado neste endereço.

Caso ainda tenha dúvidas, entre em contato com a Central de Atendimento Fazendária neste link ou pelo telefone 0300-645-1515.

Fonte: Assessoria de Comunicação da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina.

Exclusão das despesas de capatazia na apuração do Imposto de Importação, PIS, COFINS

No primeiro semestre de 2015, o TRF4 proferiu várias decisões adotando o entendimento de que os gastos com os serviços de capatazia (movimentação de cargas e mercadorias nas instalações portuárias em geral) devem ser excluídos da base de cálculo do Imposto de Importação – II, por não integrarem o conceito de valor aduaneiro.

A base de cálculo desse imposto consiste no valor aduaneiro apurado segundo as normas do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT, conforme previsto no art. 2º, inc. II, do Decreto-Lei nº 37/66 e no art. 75, inc. I, do Decreto nº 6.759/09 – Regulamento Aduaneiro.

O art. 8º do Acordo de Valoração Aduaneira do GATT e o art. 77 do Regulamento Aduaneiro incluem no conceito de valor aduaneiro apenas os gastos com transporte, carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas “até o porto ou local de importação”.

Os chamados serviços de capatazia são atividades realizadas em momento posterior à chegada das mercadorias no porto ou local de importação. Abrangem, portanto, as despesas com os procedimentos de movimentação da carga nas instalações do porto já no território nacional, compreendendo o recebimento, a conferência, o transporte interno, a abertura de volumes para a conferência aduaneira, a manipulação, a arrumação, a entrega, o carregamento e a descarga de embarcações, conforme o art. 40, § 1º, inc. I, da Lei nº 12.815/13 – Lei dos Portos.

Assim, o Tribunal posicionou-se pela impossibilidade da inclusão dos custos de capatazia no cálculo do II. Entenderam os julgadores que a expressão “até o porto”, contida no Acordo de Valoração Aduaneira do GATT e no Regulamento Aduaneiro, não inclui as despesas incorridas após a chegada do navio ao porto de destino, com a sua consequente exclusão do conceito de valor aduaneiro.

Dessa forma, os julgadores destacaram que o art. 4º, § 3º, da Instrução Normativa SRF nº 327/03, ao determinar a inclusão no valor aduaneiro dos gastos verificados após a chegada das mercadorias ao porto de destino, em particular com a capatazia, ampliou indevidamente a base de cálculo do II, majorando este tributo.

O caso é de violação ao princípio da legalidade tributária, segundo o qual a base de cálculo do tributo constitui elemento de reserva legal, somente podendo ser fixada por lei em sentido formal. Não pode, então, um mero ato da Administração Tributária modificar o conceito de valor aduaneiro já consagrado na legislação, para incluir valores que lhe são estranhos e, com isso, aumentar a arrecadação.

As decisões do TRF4 ampararam-se em dois precedentes recentes do STJ.

Em decisão publicada no mês de julho, o TRF4 foi ainda mais longe e reconheceu que as despesas de capatazia não devem ser incluídas também na apuração do PIS e da COFINS. Isso porque, assim como o II, as contribuições incidentes na importação têm por base de cálculo o valor aduaneiro, nos termos do art. 7º, inc. I, da Lei nº 10.865/04, com a redação da Lei nº 12.865/13.

Nesse ensejo, vale notar que o entendimento pode ser igualmente aplicado para afastar a incidência do IPI, que também tem por base de cálculo o valor aduaneiro, embora acrescido dos tributos aduaneiros e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis, de acordo com o art. 190, inc. I, alínea “a”, do Decreto nº 7.212/10 – Regulamento do IPI.

Em favor da exclusão das despesas de capatazia das bases de cálculo do II, do PIS, da COFINS e do IPI, pode ser invocado, ainda, o julgamento do STF nos autos do RE nº 559.937, dotado de repercussão geral. Essa decisão pacificou o direito à exclusão do ICMS e das próprias contribuições da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação, revelando que o Judiciário não tolera a inclusão no conceito de valor aduaneiro de um elemento que seja estranho ao seu conteúdo usual.

Portanto, o contexto é favorável a que os contribuintes busquem na Justiça o reconhecimento do seu direito de não incluir as despesas de capatazia no cálculo do II, do PIS, da COFINS e do IPI incidentes sobre a importação, inclusive com pedido de medida liminar para suspender a cobrança. Cabe, ainda, a restituição dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.

Fernando Telini (OAB/SC 15.727) e Lucianne Coimbra Klein (OAB/SC 22.376) – advogados tributaristas, da Telini Advogados Associados.

Portal Contábil SC

Existe perigo por trás de propostas para encerrar a guerra fiscal de ICMS

Não é de hoje que o governo federal vem trabalhando forte para resolver alguns problemas crônicos do ICMS. Claro que os mais críticos dirão que o governo federal deveria concentrar esforços para resolver os problemas dentro de casa – especialmente no que se refere ao PIS e à Cofins, cujas legislações vêm se tornando cada vez mais complexas desde 2002 e 2003, respectivamente – antes de olhar para a casa do vizinho, mas os avanços conquistados nos últimos anos não podem ser desprezados.

Primeiro veio a Resolução 13, do Senado Federal, cujo propósito foi mitigar a chamada Guerra dos Portos – um tipo de guerra fiscal de ICMS com foco em produtos importados. Mais recentemente, a Emenda Constitucional 87/2015 veio resolver uma terrível distorção da Constituição da República em relação à repartição do ICMS no “e-commerce” entre os estados de origem (da loja virtual) e de destino (do consumidor).

A bola da vez é a guerra fiscal: a ideia é seguir o mesmo modelo da bem sucedida experiência com a Resolução 13, reduzindo a alíquota interestadual do ICMS para 4%. Com isso, a margem de negociação entre os Estados e as empresas que ali pretendem se instalar ficará muito reduzida, em comparação com as atuais alíquotas interestaduais de 7% e 12%.

Ou seja, se uma empresa hoje decide se instalar em um determinado estado para obter incentivos de ICMS, o estado tem uma margem de negociação de 12% (pode, por exemplo, ficar com 6% e a empresa com 6%), ao passo que, com a redução da alíquota, estado e contribuinte teriam apenas 4% do valor da operação para dividir entre si.

O primeiro passo para tal redução de alíquota foi a edição da Medida Provisória 683, de 13 de julho de 2015, que cria o Fundo de Desenvolvimento Regional e Infraestrutura (FDRI) e o Fundo de Auxílio à Convergência das Alíquotas do ICMS (FAC-ICMS), necessários à gestão dos recursos que serão utilizados para compensar eventuais perdas arrecadatórias dos estados.

Embora esse seja assunto para outro artigo, vale mencionar, por relevante, que a referida Medida Provisória ainda acerta em mais um ponto importante, que é abrir caminho para a aprovação de projeto de lei do Senado Federal que trata da repatriação (e tributação) de recursos não declarados por brasileiros no exterior.

O único ponto preocupante neste mar de boas notícias refere-se ao acúmulo de créditos de ICMS que será experimentado por diversos contribuintes. A experiência da própria Resolução 13 mostra que diversos contribuintes vêm acumulando vultosas quantias de créditos de ICMS quando adquirem produtos sujeitos a alíquotas internas (normalmente, entre 17% e 19%) e depois dão saídas tributadas à alíquota de 4%.

Tomando o estado de São Paulo como exemplo, a experiência da Resolução 13 também indica que a resposta do governo estadual é lenta (a portaria que prevê um regime suspensivo demorou quase um ano para ser editada, sem contar a demora no trâmite do requerimento administrativo) e insuficiente (as alternativas de utilização do saldo credor e do crédito acumulado de ICMS são bem restritas).

Diante disso, para evitar que os contribuintes sofram com acúmulos de créditos de ICMS, é fundamental que os estados adotem medidas eficazes para evitar tais acúmulos (tais como diferimento, suspensão ou redução de alíquotas em operações não destinadas a consumidores finais) e/ou para devolver os créditos acumulados, especialmente o imediato ressarcimento em espécie.

Caso tais medidas não sejam adotadas de maneira rápida e eficaz, os estragos serão muito maiores que os causados pela Resolução 13, primeiro pela maior abrangência dessa medida (como mencionado, a resolução anterior limita os produtos sujeitos à alíquota reduzida) e segundo pelo atual momento delicado da economia brasileira.

Fonte: ConJur

Supremo modula decisão que declarou inconstitucional benefício de ICMS

O Supremo Tribunal Federal decidiu se adiantar na discussão sobre a convalidação dos efeitos da chamada guerra fiscal. Ao declarar inconstitucional uma lei paranaense que concedia benefício fiscal sem autorização do Confaz, o tribunal modulou os efeitos da decisão para a partir da data do julgamento, que aconteceu no dia 11 de março. O relator da decisão foi o ministro Luis Roberto Barroso. O ministro Marco Aurélio ficou vencido por não concordar com a modulação.

Guerra fiscal foi o apelido dado aos inúmeros benefícios tributários concedidos por alguns estados para atrair empresas. A guerra é porque os estado que adotam a prática são os de atividade econômica menos desenvolvida. E o fazem em detrimento dos estados mais industrializados, como os da região Sudeste.

A decisão do dia 11 foi mais uma declaração de inconstitucionalidade da guerra fiscal. O Supremo entendeu que a Lei estadual 14.985/2006, do Paraná, é inconstitucional por violar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal. O dispostivo remete à Lei Complementar 24/1975, a qual define que só decisão unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) pode autorizar estados a conceder benefícios fiscais.

O dispositivo paranaense concedida descontos de ICMS a empresas que importassem mercadorias por meio dos aeroportos de Paranaguá e Antonina. A novidade da decisão do Supremo está na modulação.

A inconstitucionalidade da guerra fiscal é uma decisão tão recorrente ao STF que tramita na corte uma Proposta de Súmula Vinculante (PSV 69) sobre o tema. O autor da proposta é o ministro Gilmar Mendes, que não esteve presente ao julgamento da ADI sobre a lei paranaense.

Com a decisão, o Supremo sinaliza como deve se posicionar caso venha a, de fato, editar a súmula. No início deste ano, senadores pediram ao tribunal que a PSV não fosse levada adiante. A reclamação era que há diversos projetos de lei em andamento no Congresso, mas a falta de consenso estava justamente na forma de proibição da guerra fiscal — ou, se a questão for pensada ao contrário, da validação dos benefícios até agora concedidos.

O próprio ministro Gilmar Mendes já havia se colocado contra a edição da súmula sem antes discutir de que forma seria feita a modulação. Com a decisão do dia 11 de março, o ministro Barroso acabou dando pistas sobre como isso vai acontecer.

De acordo com a ementa do acórdão, a modulação “decorre da ponderação entre a disposição constitucional e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica”. Barroso, portanto, pondera que a lei paranaense ficou em vigor por oito anos até ser cassada pelo Supremo. E, se alguma empresa se beneficiou dos descontos em ICMS oferecidos pelo estado com a lei, o fez de boa-fé, segundo o ministro.

A interpretação evita alguns problemas que já se desenham no Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça já julgou pelo menos um caso de ação penal aberta pelo Ministério Público contra empresa que se beneficiou de desconto em ICMS concedido no contexto de guerra fiscal.

E a decisão do STJ foi a de trancar a ação. “A guerra fiscal entre os estados não pode ensejar uma persecução penal se os contribuintes, em face do benefício fiscal, recolhem o ICMS segundo o princípio da não cumulatividade e não se valem de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos”, decidiu o tribunal no Habeas Corpus 196.262.

Fonte: ConJur

Levy defende que convergência de alíquotas do ICMS tem que ser gradual

A convergência de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve ser gradual, disse nesta sexta-feira o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, indicando a diretriz da reforma do tributo estadual e sinalizando aos Estados que o governo federal poderá amortizar perdas de arrecadação de economias regionais mais frágeis.

“Essa convergência tem que ser gradual. Com tudo o que se tem discutido nos últimos anos, essa estratégia vem sendo consolidada”, disse Levy.

O ministro participa nesta sexta-feira em Goiânia da reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne secretários da Fazenda dos Estados, em importante encontro de lançamento das bases da reforma do ICMS que o governo federal encaminhará ao Congresso.

Na tentativa de construir o consenso entre os Estados sobre a difícil reforma do tributo estadual, Levy procurou transmitir uma mensagem de parceria, dizendo que é preciso reduzir desigualdades regionais e que o investimento fará a diferença na diminuição desses desequilíbrios.

“A palavra-chave para o investimento é a parceria com mercados de capitais e setor financeiro.”

Tributo com alto volume de arrecadação, o ICMS é a principal fonte de receitas dos governos regionais.

Usado nos últimos anos como fator de atração de investimentos, o imposto tem se sustentado em uma legislação tida como anacrônica, permeada por incentivos fiscais que podem ser questionados judicialmente e que se transformaram em fator de incerteza para investimentos regionais.

No ano passado, o ICMS foi responsável por uma arrecadação total 429 bilhões de reais, de acordo com dados do Confaz.

Ao falar aos secretários de Fazenda dos Estados, o chefe da equipe econômica voltou a defender o ajuste fiscal, dizendo que as medidas de reequilíbrio das contas públicas e o realinhamento de preços estão “dando nova conformidade à economia” brasileira.

Fonte:Reuters

Operação Back to Back Credits

Operação Back to Back Credits

Resumo:

A operação de Back to Back Credits é utilizada visando, principalmente, a redução dos custos relacionados à importação e exportação de mercadorias. Essa operação também permite um ótimo ganho logístico, pois como a mercadoria não “entra e sai” do território brasileiro, o tempo de sua entrega ao destinatário final fica muito reduzido.

Estudaremos neste Roteiro de Procedimentos as regras relacionados à contabilização da compra de mercadorias e sua subseqüente revenda realizadas no exterior sob o amparo da operação de Back to Back Credits.

1) Introdução:

No atual cenário global, onde muitas empresas atuam no comércio internacional de forma intensiva, é comum o surgimento de operações mercantis inovadoras que, por não estarem bem definidas na legislação brasileira, geram inúmeras dúvidas quanto às suas vantagens e ao cumprimento de suas obrigações tributárias. É o caso, por exemplo, das operações denominadas Back to Back Credits.

No Brasil, entre as empresas que atuam no mercado internacional, é comum a utilização da operação de Back to Back Credits, visando principalmente à redução de custos relacionados à importação e exportação de mercadorias. Essa operação também permite um ótimo ganho logístico, pois como a mercadoria não “entra e sai” do território brasileiro, o tempo de sua entrega ao destinatário final fica muito reduzido.

Apesar de já termos muitas empresas utilizando-se dessa operação, ainda há várias outras que desconhecem os ganhos e benefícios do Back to Back. Da mesma forma, os Departamentos de Contabilidade quando se deparam com essa operação não sabem como registrá-la em sua escrita contábil. Assim, estudaremos neste Roteiro de Procedimentos as regras relacionados à contabilização da compra de mercadoria e sua subseqüente revenda realizadas no exterior sob o amparo da operação.

2) Conceito:

2.1) Back to Back Credits:

Back to Back Credits ou simplesmente Back to Back é uma operação triangular de compra e venda, na qual uma empresa estabelecida no Brasil adquire determinado produto no exterior para revendê-lo a um terceiro também localizado no exterior, sem que o bem transacionado circule fisicamente pelo território nacional. Desta forma, a entrega ao adquirente estrangeiro é efetuada pela vendedora estrangeira por conta e ordem da empresa brasileira.

Registra-se que o comando dos negócios é da empresa localizada no Brasil, que deve realizar o pagamento à empresa localizada no exterior pela compra efetuada, sob autorização do Banco Central do Brasil (Bacen), e receber o correspondente valores pela venda.

Base Legal/Fonte: Glossário do Banco Central do Brasil (UC: 04/10/14) e; Art. 37, § 1º da IN RFB nº 1.312/2012 (UC: 04/10/14).

3) Tratamento Tributário:

A legislação tributária ainda é “fortemente” omissa no que diz respeito às operações de Back to Back, desta forma, não encontramos previsão legal com os procedimentos a serem adotados quando da realização dessa operação.

Podemos classificar o Back to Back como sendo uma operação eminentemente financeira, pois a legislação que rege essa operação não exige a escrituração e emissão dos documentos usuais de comércio exterior, tais como: Livro Registro de Entradas (LRE), Livro Registro de Saídas (LRS), Declaração de Importação (DI), Registro de Exportação (RE) e Nota Fiscal (NF), pois a operação limita-se à entrada e saída (circulação) de moeda estrangeira.

Entretanto são indispensáveis os documentos internacionais, como Fatura Proforma, Contrato de Compra e Venda, Fatura Comercial e Conhecimento de Embarque (documento que pode indicar as características e condições estipuladas na operação triangular).

No que diz respeito à Nota Fiscal, ressaltamos que sua emissão não poderá ser realizada, seja na importação como na exportação, por inexistência de previsão legal, conforme previsão expressa no Regulamento do ICMS (São Paulo) e manifestação da Receita Federal do Brasil (RFB) na Solução de Consulta nº 49/2007, in verbis:

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 49 de 06 de Fevereiro de 2007
ASSUNTO: Obrigações Acessórias

EMENTA: NOTA-FISCAL. OBRIGATORIEDADE. OPERAÇÃO “BACK TO BACK”. Não há obrigatoriedade de emissão de nota-fiscal em operações de compra e venda realizadas no exterior, em que não há a transferência física das mercadorias para o território brasileiro.

Nota Tax Contabilidade:

(1) A RFB, através da Solução de Consulta Cosit nº 2/2011, entendeu que esta transação envolve 2 (duas) operações de compra e venda.

Base Legal: Art. 204 do RICMS/2000-SP (UC: 04/10/14) e; SC nº 49/2007 (UC: 04/10/14).

3.1) Observações quanto ao ICMS:

No que diz respeito ao ICMS, no Estado de São Paulo será aplicado a “Não-Incidência”, pois na operação de Back to Back Creditsnão ocorre o fato gerador do imposto, qual seja, o desembaraço aduaneiro da mercadoria, a contrário sensu do prescrito no artigo 2º, IV do RICMS/2000-SP, in verbis:

Artigo 2º – Ocorre o fato gerador do imposto:

(…)

IV – no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior…

(…)

Na venda também ocorrerá a “Não-Incidência”, pois não haverá remessa física de mercadoria para o exterior, sendo, inclusive, dispensado de RE da operação no sistema “Siscomex” da RFB.

Na realidade, as autoridades fazendárias entendem que a operação de Back to Back Credits é uma operação eminentemente financeira e sem qualquer repercussão na legislação do ICMS. A esse respeito reproduzimos, a seguir, a Resposta à Consulta nº 688/1994 que traz esclarecimentos sobre o assunto:

Operações de compra e venda de mercadorias no exterior – Modalidade “back to back credits” – não incidência do ICMS.

Resposta à Consulta nº 688, de 03/01/1994.
1. Empresa fabricante de máquinas e equipamentos informa que, devidamente autorizada pelas autoridades federais competentes, vem realizando operações internacionais na modalidade “Back to Back Credits”. A consulente assim descreve a referida modalidade de negócio: “nossa intervenção na citada operação ocorre de forma eminentemente financeira, ou seja, procedemos à compra de determinado equipamento no exterior, cuja entrega ao nosso cliente, também sediado no exterior, é feita diretamente pelo fornecedor estrangeiro, portanto sem trânsito aduaneiro pelo país. A consulente informa haver emitido “Nota Fiscal de Entrada” (importação), e “Nota Fiscal de Saída” (exportação) de forma “simbólica” para registros contábeis e fiscais e indaga se está correto o procedimento, não obstante reconheça expressamente a inocorrência dos fatos geradores do ICMS e IPI.

2. Em resposta, cabe-nos informar que, conforme aponta a própria consulente, as operações de que trata a consulta caracterizam-se como sendo de natureza eminentemente financeira e sem qualquer repercussão na legislação do ICMS.

Por esta razão, o procedimento adotado pela consulente está totalmente irregular, tendo em vista haver esta emitido documentos fiscais que não correspondem a efetivas entradas e saídas de mercadorias. Impõe-se, portanto, seja sanada a irregularidade, para o que poderá a consulente valer-se da denúncia espontânea, nos termos do permitido pelo artigo 594 do RICMS.
ANTÔNIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO,

CONSULTOR TRIBUTÁRIO.

DE ACORDO.

MOZART ANDRADE MIRANDA,

CONSULTOR TRIBUTÁRIO CHEFE – ACT.

CÁSSIO LOPES DA SILVA,

DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA.

Nota Tax Contabilidade:

(2) O artigo 594 do RICMS citado na Resposta à Consulta corresponde ao artigo 529 do RICMS/2000-SP, último Regulamento publicado.

Base Legal: Art. 12 da LC nº 87/1996 (UC: 04/10/14); Art. 2º, IV do RICMS/2000-SP (UC: 04/10/14) e; Resposta à Consulta nº 688/1994 (UC: 04/10/14).

3.2) Observações quanto ao IPI:

Relativamente à tributação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), também não há em sua legislação procedimento específico a ser adotada nesta operação. Cabe observar que também será aplicado a “Não-Incidência” do imposto, uma vez que não ocorrerá seu fato gerador, ou seja, o desembaraço aduaneiro de mercadoria do exterior ou remessa de mercadoria para o exterior, na importação e exportação respectivamente.

Base Legal: Art. 35, I do RIPI/2010 “a contrário sensu” (UC: 04/10/14).

3.3) Observações quanto ao PIS/Pasep e a Cofins:

As operações de exportação de mercadorias ou produtos para o exterior está amparada pela “Não Incidência” das Contribuições Sociais, dentre elas as destinadas ao PIS/Pasep e a Cofins, conforme expressa disposição do artigo 149, § 2º, I da Constituição Federal/1988.

Na operação de Back to Back não ocorre à circulação de mercadorias dentro do território brasileiro, não sendo, portanto, a operação fato gerador do ICMS, do IPI, do Imposto de Importação (II) e nem tão pouco do Imposto sobre a Exportação (IE). Contudo, fica a dúvida se, em relação à operação de revenda da mercadoria, haveria a incidência do PIS/Pasep e da Cofins, que seria afastada apenas na hipótese dessa operação ser equiparada a uma exportação.

A RFB se posicionou no sentido de não considerar a operação como uma exportação, conforme reiteradas Soluções de Consulta, a qual destacamos:

Processo de Consulta nº 323/08

Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. Região Fiscal

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.

Ementa: COMPRA E VENDA REALIZADA NO EXTERIOR.

INCIDÊNCIA.

A receita decorrente de operação back to back, isto é, a compra e venda de produtos estrangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza operação de exportação e, por conseguinte, não está abrangida pela não-incidência da Cofins prevista no art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003.

BASE DE CÁLCULO.

A base de cálculo da Cofins é o faturamento que corresponde o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Sendo assim, a base de cálculo da Cofins na operação back to back corresponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente de fato (pessoa jurídica domiciliada no exterior).

Dispositivos Legais: Lei nº 10.833/2003, arts 1º, § 2º, e 6º, I e II, (com a redação dada pelo art. 21 da Lei nº 10.865/2004).
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep.

Ementa: COMPRA E VENDA REALIZADA NO EXTERIOR.

INCIDÊNCIA.

A receita decorrente de operação back to back, isto é, a compra e venda de produtos estrangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza operação de exportação e, por conseguinte, não está abrangida pela não-incidência da contribuição para o PIS/Pasep prevista no art. 5º da Lei nº 10.367, de 2002.

BASE DE CÁLCULO.

A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o faturamento que corresponde o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Sendo assim, a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep na operação back to back corresponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente de fato (pessoa jurídica domiciliada no exterior).

Dispositivos Legais: Lei nº 10.637/2002, arts 1º, § 2º, e 5º, I e II, (com a redação dada pelo art. 37 da Lei nº 10.865/2004).

CLÁUDIO FERREIRA VALLADÃO – Chefe da Divisão

(Data da Decisão: 11.09.2008 08.10.2008)”
OPERAÇÃO BACK TO BACK. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. A operação de back to back, isto é, a compra e venda de produtos estrangeiros, realizada no exterior por empresa estabelecida no Brasil, sem que a mercadoria transite fisicamente pelo território brasileiro, não caracteriza importação nem exportação de mercadoria, por conseguinte, quanto à compra não há a incidência da contribuição para o PIS/Pasep, prevista para a importação, quanto à venda não cabe a exoneração da mesma contribuição, referente à exportação. A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o faturamento que corresponde o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Sendo assim, a base de cálculo da citada contribuição em operação de back to back corresponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente da mercadoria, domiciliado no exterior. Dispositivos Legais: Lei Nº 9.718, de 1998, art. 2º e 3º, Medida Provisória 2.158-35, de 2001, art. 14; Lei Nº 10.637, de 2002, art. 1º e 5º; Lei Nº 10.865, de 2004, art. 3º. Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. RF. Data de decisão: 23/11/2010 Data de publicação: 28/12/2010

Apesar do o entendimento da RFB, entendemos que há possibilidade de discussão acerca desse tema, inclusive por via judicial, a fim de afastar a incidência das contribuições, por enquadramento da operação como exportação.

Da leitura das Consultas, concluímos que a RFB se fundamenta no fato de, nesse tipo de operação, não haver o trânsito físico das mercadorias pelo território brasileiro, de forma que, em regra, não havendo a saída física da mercadoria, não há configuração da exportação. Assim, em que pese haver o ingresso de divisas no país, por não haver a saída física da mercadoria do Brasil para o exterior, o fisco federal tende a não considerar o back to back como exportação, exigindo, portanto, o pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e a COFINS.

Base Legal: Art. 149, § 2º, I da CF/1988 (UC: 04/10/14); Art. 5º, I da Lei 10.637/2002 (UC: 04/10/14) e; Art. 6º, I da Lei nº 10.833/2003 (UC: 04/10/14).

3.4) Observações quanto ao IRPJ e a CSLL:

O Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidirão sobre a diferença entre o preço de venda e o preço de compra praticados, o seja, o lucro realizado na operação.

3.4.1) Preço de Transferência:

Segundo a Instrução Normativa RFB nº 1.312/2012, as operações de back to Back ficarão sujeitas à aplicação da legislação de preços de transferência quando ocorrer:

  1. aquisição ou alienação de bens à pessoa vinculada residente ou domiciliada no exterior; ou
  2. aquisição ou alienação de bens à pessoa residente ou domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou beneficiada por regime fiscal privilegiado, ainda que não vinculada.

Como podemos verificar, caso essa operação seja realizada entre pessoas vinculadas ou com tributação favorecida ou beneficiada por regime fiscal privilegiado, a interessada deverá demonstrar, via preço de transferência, uma margem de lucro de toda a transação que não divirja da margem que seria praticada se as operações tivessem sido realizadas com empresas independentes. Esse entendimento foi exarado, inclusive, pela RFB através da Solução de Consulta nº 2/2011, a qual publicamos na íntegra:

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 2 de 01 de Julho de 2011
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

Ementa: A transação descrita pela interessada como “back to back credits”, deverá sujeitar-se à legislação de preço de transferência prevista pela Lei nº 9.430, de 1996. Como a transação envolve duas operações de compra e de venda, ambas com empresas vinculadas, a interessada deverá demonstrar, utilizando-se a legislação de preço de transferência, uma margem de lucro de toda a transação que não divirja da margem que seria praticada se as operações houvessem sido realizadas com empresas independentes, para isso a interessada deverá apurar dois preços parâmetros, uma para a operação de compra e outro para a de venda, observando as restrições legais quanto ao uso de cada método de apuração.

Portanto, na realização da citada operação deverá ser demonstrado que a margem de lucro de toda a transação, praticada entre vinculadas, é consistente com a margem praticada em operações realizadas com pessoas jurídicas independentes.

Por fim, enfatizamos que deverão ser apurados 2 (dois) preços parâmetros referentes a operação de compra e a operação de venda, observando-se as restrições legais quanto ao uso de cada método de apuração.

Base Legal/Fonte: Lei nº 9.430/1996 (UC: 04/10/14); Art. 37 da IN RFB nº 1.312/2012 (UC: 04/10/14) e; SC Cosit nº 2/2011 (UC: 04/10/14).

3.5) Observações quanto ao II e a IE:

Não ocorre o fato gerador do Imposto de Importação (II) e do Imposto de Exportação nas operações denominadas Back to Back.

Base Legal: Arts. 19 e 23 do CTN/1966 (UC: 04/10/14).

4) Tratamento Contábil:

Por tratar-se de uma operação relativamente nova no Brasil, ainda não existe um consenso da melhor forma de contabilizar a operação de Back to Back Credits, mas objetivando enriquecer o tema, sugerimos lançar a aquisição das mercadorias diretamente no “Custo das Mercadoria Vendidas (CMV)” e a receita em conta intitulada “Receitas com Operações Back to Back” do grupo de “Receita Operacional Bruta”.

Como ocorrem duas operações mercantis simultâneas, do fornecedor estrangeiro para a empresa brasileira (intermediária) e desta para um terceiro (cliente estrangeiro), estas deverão ser contabilizadas com base em documentação idônea, Contrato de Câmbio eCommercial Invoices, por exemplo.

A título de exemplo, imaginemos que a empresa Vivax Indústria e Comércio de Eletrônicos Ltda., pessoa jurídica com sede no Município de Campinas/SP (Brasil), tenha adquirido em 31/07/2X01 do fornecedor Computers USA, INC., empresa localizada nos Estados Unidos da América (EUA), 100 (cem) Monitores para Computador a um custo unitário de USD 600,00, para ser revendido a um cliente alemão, Rechner GMBH, ao preço unitário de USD 780,00 (Mark Up de 30%).

Imaginemos também que a Vivax por questões comerciais e logísticas tenha solicitado à empresa americana (Computers USA) que entregasse por sua conta e ordem, a mercadoria diretamente para seu cliente localizado na Alemanha (Rechner). Desta forma, aVivax deverá, primeiramente, registrar em sua contabilidade a aquisição das mercadorias compradas nos EUA. Considerando que a taxa do dólar em 31/07/2X01 era de R$ 1,70 (3), termos a seguinte contabilização, relativamente à compra dos monitores:

Pela aquisição de mercadoria no Exterior:
D - Custo das Mercadoria Vendidas (CR) ___ R$ 102.000,00 (4)
C - Fornecedores no Exterior (PC) ________ R$ 102.000,00

Legenda:
PC: Passivo Circulante; e
CR: Conta de Resultado.

Dando seqüência a nosso exemplo, a Vivax deverá, agora, registrar em sua contabilidade a revenda efetuada para a Rechner. Considerando que o valor unitário da mercadoria negociada é de USD 780,00, teremos o seguinte lançamento contábil:

Pela revenda de mercadoria para o Exterior:
D - Clientes no Exterior (AC) ________________ R$ 132.600,00 (5)
C - Receitas com Operações Back to Back (CR) _ R$ 132.600,00

Legenda:
AC: Ativo Circulante; e
CR: Conta de Resultado.

A empresa brasileira que intermediar negócios sob o amparo da operação de Back to Back Credits, deverá, ainda, se optante pelo Regime de Apuração do Lucro Real (6), calcular mensalmente a variação cambial dos direitos que tiver a pagar e a receber dos seus fornecedores e clientes, respectivamente. Assim, considerando que em 31/08/2X01 a taxa de câmbio era de R$ 1,78, a Vivax deverá atualizar os valores relativos às contas de fornecedores e clientes:

Pela variação cambial da conta de Fornecedores:
D - Variações Cambiais Passivas  (CR) _ R$ 4.800,00 (7)
C - Fornecedores no Exterior (PC) _____ R$ 4.800,00

Pela variação cambial da conta de Clientes:
D - Clientes no Exterior (AC) _________ R$ 6.240,00
D - Variações Cambiais Ativas (CR) ____ R$ 6.240,00 (8)

Legenda:
AC: Ativo Circulante;
PC: Passivo Circulante; e
CR: Conta de Resultado.

Finalizando nosso exemplo, suponhamos que em 30/09/20X1 (data da liquidação) receba do seu cliente alemão a venda realizada e na mesma data efetue o pagamento da compra a seu fornecedor americano. Considerando que a cotação do dólar nessa data seja de R$ 1,84, termos os seguintes lançamentos contábeis a serem levados a efeito:

Pela variação cambial da conta de Fornecedores:
D - Variações Cambiais Passivas  (CR) _ R$ 3.600,00 (9)
C - Fornecedores no Exterior (PC) _____ R$ 3.600,00

Pela variação cambial da conta de Clientes:
D - Clientes no Exterior (AC) _________ R$ 4.680,00
D - Variações Cambiais Ativas (CR) ____ R$ 4.680,00 (10)

Pelo pagamento para o Fornecedor:
D - Fornecedores no Exterior (PC) ____ R$ 110.400,00 (11)
C - Banco Conta Movimento (AC) _______ R$ 110.400,00

Pelo recebimento do Cliente:
D - Banco Conta Movimento (AC) ______ R$ 143.520,00
C - Clientes no Exterior (AC) _______ R$ 143.520,00 (12)

Legenda:
AC: Ativo Circulante;
PC: Passivo Circulante; e
CR: Conta de Resultado.

Notas Tax Contabilidade:

(3) A título de exemplo, estamos utilizando uma taxa fictícia de R$ 1,70.

(4) (USD 600,00 X 100) X R$ 1,70 = R$ 102.000,00

(5) (USD 780,00 X 100) X R$ 1,70 = R$ 132.600,00

(6) Ressaltamos que para fins contábeis o cálculo mensal da variação cambial, ativa ou passiva, é importantíssima para fins de apresentação das Demonstrações Contábeis.

(7) ((USD 600,00 X 100) X R$ 1,78) – R$ 102.000,00 = R$ 4.800,00

(8) ((USD 780,00 X 100) X R$ 1,78) – R$ 132.600,00 = R$ 6.240,00

(9) ((USD 600,00 X 100) X R$ 1,84) – R$ 102.000,00 – R$ 4.800,00 = R$ 3.600,00

(10) ((USD 780,00 X 100) X R$ 1,84) – R$ 132.600,00 – R$ 6.240,00 = R$ 4.680,00

(11) (USD 600,00 X 100) X R$ 1,84 = R$ 110.400,00

(12) (USD 780,00 X 100) X R$ 1,84 = R$ 143.520,00

Fonte:  Tax Contabilidade. Operação Back to Back Credits (Area: Manual de Contabilização). Disponível em: http://www.tax-contabilidade.com.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=38

SENADO APROVA CONVALIDAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS COM DUAS EMENDAS

Após semanas de intensa discussão entre os parlamentares e negociações com o Ministério da Fazenda, o Plenário do Senado aprovou nesta terça-feira (7) a convalidação dos incentivos fiscais concedidos por estados a empresas. Foram 63 votos favoráveis, 7 contrários e 1 abstenção. Duas emendas apresenta­das em Plenário foram incorporadas ao texto, que agora vai para a Câmara dos Deputados.
O PLS 130/2014, da senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO), torna válidos os benefícios fiscais (em geral rela­cionados ao ICMS) que os estados oferecem a empresas para que elas se instalem em seus territórios, gerando empregos e renda e promovendo crescimento econômico.
Para conceder os benefícios, é necessário obter concordância unânime dos demais estados no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Ao longo dos anos, muitos incentivos foram oferecidos em de­sacordo com essa norma. A competição entre os estados na concessão é conhecida como “guerra fis­cal”.
Após a aprovação do PLS 130, o Plenário rejeitou o pedido de inversão de pauta apresentado pelos se­nadores paulistas, Marta Suplicy (PT), Aloysio Nunes Ferreira (PSDB) e José Serra (PSDB). O PLC 15/2015 – complementar, que altera o indexador da dívida dos estados, continua como terceiro item da pauta, após o projeto da Lei de Biodiversidade (PLC 2/2015).
Conteúdo
O projeto da convalidação, que já havia sido aprovado no ano passado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), foi votado na forma de substitutivo oferecido pelo relator, senador Luiz Henrique (PMDB-SC). Além de regularizar todos os incentivos fiscais existentes, o texto muda as regras para a oferta de novos, acabando com a exigência de unanimidade no Confaz. Agora é necessária a anuência de dois terços dos estados ou de um terço dos estados de cada região.
Também são apresentadas normas que os benefícios concedidos deverão seguir a partir da vigência das novas medidas, como condicionantes para sua validade e prazo máximo que a concessão pode durar.
Duas emendas, de Lúcia Vânia e do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), foram aprovadas para comple­mentar o projeto. A emenda de Ferraço destaca os incentivos concedidos para as atividades comerciais, que poderão se estender por até cinco anos. Na versão anterior do projeto, era permitido apenas um ano.
Já a emenda de Lúcia Vânia anula as punições previstas em lei para estados que concederam incentivos sem autorização do Confaz. Essas punições serão afastadas no caso de perdão das dívidas das empre­sas que recebiam os benefícios. O objetivo é evitar que as empresas tenham que pagar o ICMS caso os incentivos que recebiam sejam considerado ilegais. O projeto também busca evitar que o ICMS não pa­go aos estados de origem seja posteriormente cobrado pelos estados de destino.
Próximos passos
O presidente da CAE, Delcídio do Amaral (PT-MS), advertiu os colegas que é necessário não encerrar o assunto apenas na aprovação da convalidação. Segundo ele, é preciso pensar em uma ampla reforma do ICMS
— Temos uma lição de casa grande pela frente. A reforma do ICMS é 70% da reforma tributária. Passa pelo Senado, pelo governo federal, pelos estados e pelo Confaz. Precisa ser uma solução negociada. A decisão não termina na sessão de hoje — alertou.
O senador Ronaldo Caiado (DEM-GO) mostrou-se preocupado com o ritmo de tramitação da proposta na Câmara. Ele propôs condicionar a rápida análise da convalidação pelos deputados à aprovação, no Se­nado, do novo indexador das dívidas dos estados e municípios. Assim, acredita, será possível garantir agilidade.
— Só temos uma condição para fazer com que ela ande na Câmara: vincularmos a aprovação à votação aqui da renegociação da dívida. Do contrário, vamos aprovar aqui a convalidação, ela chegaria na Câ­mara, não teria continuidade, e nossos estados [ficariam] sem capacidade de poder reagir — questio­nou.
Abstenção
A única abstenção registrada na votação foi a do próprio relator do projeto, Luiz Henrique. Ele informou que realizou uma reunião com o Confaz, há cerca de um mês, em seu gabinete. Nela, os integrantes do conselho lhe pediram que uma eventual decisão do Senado aguardasse até o dia 11, quando os secretá­rios de fazenda dos estados tentarão um consenso sobre o tema.
Como a votação no Senado ocorreu antes, disse o senador, seu voto de abstenção seria uma forma de honrar o acordo com o Confaz.
— Embora relator original da matéria que chegou ao Senado, o meu voto será de abstenção. É o voto de cumprimento da minha palavra — justificou.
Fonte: Agência Senado.

Supremo inova em decisão sobre guerra fiscal

O Supremo Tribunal Federal (STF) abriu um precedente importante para Estados envolvidos na guerra fiscal, em julgamento ocorrido na quarta-feira. Os ministros entenderam que a decisão que considerou inconstitucionais benefícios fiscais do Paraná deveria valer a partir da data do julgamento. A chamada modulação desobrigaria o Estado de cobrar valores referentes aos incentivos concedidos a empresas.

Esta é a primeira vez que os ministros do STF modulam uma decisão sobre o assunto, segundo advogados. A decisão traz alívio para companhias beneficiadas por incentivos fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Tramita no Supremo uma proposta de súmula vinculante (PSV) sobre guerra fiscal. Porém, segundo advogados, ela não resolveria o problema por deixar em aberto a questão da retroatividade. O texto da PSV nº 69 diz que “qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”.

“Normalmente as decisões são silentes, não dizem a partir de quando efeitos vão surgir e, pela legislação, no silêncio ela retroage à data de edição da norma considerada inconstitucional”, afirmou Priscila Calil, tributarista do PLKC. A advogada avaliou que, ao manter os benefícios até a data da decisão, o Supremo trouxe segurança jurídica para os contribuintes. “É a primeira vez que o STF tratou da questão de forma tão expressa.”

Até então, o entendimento predominante no STF era o de que não caberia modulação nessas situações. Em uma decisão de dezembro, o ministro Luís Roberto Barroso disse que a jurisprudência do Supremo não tem admitido a modulação no caso de lei estadual instituir benefício fiscal sem convênio do Confaz. Não haveria, segundo ele, “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social suficientes para ensejar a modulação”.

O ministro também foi o relator da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) julgada na quarta-feira e que gerou o novo entendimento sobre a modulação. No caso, foram considerados inconstitucionais dispositivos de uma lei do Paraná sobre benefícios fiscais para importações realizadas por aeroportos ou portos do Estado.

No julgamento, Barroso afirmou que a lei vigorou por oito anos e, portanto, os contribuintes estavam cumprindo o que foi determinado. “Desfazer retroativamente todos esses anos de benefício seria de impacto imprevisível e possivelmente injusto, pelo menos em relação às partes privadas que seguiram a lei.”

No caso, Barroso propôs a modulação para os efeitos serem válidos a partir da data da decisão, no que foi acompanhado pelos demais ministros, com exceção de Marco Aurélio. O ministro foi o único a discordar. “Não estimulamos dessa forma [com a modulação] os cidadãos a respeitarem a Constituição. Em contrário, em quadra muito estranha incentivamos a haver o desrespeito e, posteriormente, ter-se o famoso jeitinho brasileiro”, disse Marco Aurélio.

De acordo com o advogado Aldo de Paula Junior, sócio do Azevedo Sette Advogados, “os Estados ficaram preocupados com os efeitos da súmula vinculante e agora um julgamento estabeleceu um paradigma que, espera-se, ser aplicado para os outros casos”. Na guerra fiscal, acrescentou, todos os Estados praticam a mesma inconstitucionalidade e estão preocupados com os efeitos dessas decisões. “Se derem efeito retroativo, o Estado teria que desconstituir tudo que foi feito e cobrar das empresas o benefício que concedeu”, afirmou.

Para o advogado Fernando Facury Scaff, sócio do Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff Advogados, a decisão é um passo adiante, mas não é a solução. Segundo ele, a modulação nesses moldes é insuficiente por não conceder tempo para as empresas se prepararem para a mudança. “Tirar uma isenção de uma hora para outra a partir de canetada do STF é algo que surpreende e traz insegurança jurídica.”

Já Yun Ki Lee, sócio do Dantas, Lee, Brock e Camargo, vê a modulação como uma forma de estabelecer segurança jurídica. O advogado indicou outra decisão do STF favorável à modulação em guerra fiscal, mas em uma situação mais específica, que envolve o protocolo ICMS nº 21.

Fonte: Valor Econômico

Supremo sinaliza pela modulação da Guerra Fiscal

Há novidades na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Após forte demanda dos contribuintes, o STF aceitou modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade das normas concessivas de incentivos fiscais de ICMS sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, sinalizou pela desnecessidade de os contribuintes recolherem, retroativamente, todos os tributos exonerados por meio das referidas normas de incentivo. Melhor explicando:

Órgão Pleno do STF julgou (ADI 4.481) inconstitucional o dispositivo da Lei 14.985/2006–PR que traz benefícios fiscais no âmbito do ICMS. O fundamento está no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea g, da CF/88, associado à Lei Complementar 24/75: tratando de ICMS, a concessão de incentivos será válida apenas se previamente acatada pelo Confaz.

Mas nada disso é novidade. A regra constitucional que condiciona a validade dos benefícios à deliberação do Confaz está assentada e é, há muito, aceita por doutrina e jurisprudência. Se dúvidas houvessem quanto ao entendimento do STF, elas cessaram em junho/2011, quando diversos recursos sobre o tema foram julgados, em todos declarada a inconstitucionalidade das leis estaduais[i].

A novidade[ii], noticiada pelo STF, é de que foi determinada a modulação dos efeitos da decisão, para proteger os contribuintes que gozaram dos benefícios e que, não fosse por tal modulação, poderiam ser cobrados retroativamente dos tributos que deixaram de recolher.

Nos julgados anteriores, uma dúvida permaneceu: qual situação seria reservada aos contribuintes que gozaram dessas desonerações? Os Estados deverão exigir todos os tributos desonerados daqueles particulares? Parte da doutrina entende que isso deve ocorrer, especialmente considerando ser de conhecimento geral a inconstitucionalidade dos benefícios[iii]. O Ministério Público em alguns estados passou a mover ações para exigir tais recolhimentos.

Foi grande a apreensão dos contribuintes, ameaçados de ter contra si cobranças de tamanho gigantesco. Auditorias cobravam por definições, especialmente sobre o provisionamento de valores, inclusão de acréscimos moratórios, e o termo destes.

É claro que os argumentos dos contribuintes sempre foram fortes: obedecer à Lei não deve ser comportamento penalizado; a confiança legítima depositada no Estado deve ser resguardada; a segurança jurídica deve ser respeitada. Afinal, se nem o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) faz juízo de constitucionalidade de leis, como se exigiria este juízo dos particulares? Grande parte da doutrina sustentou tais ideias, como Fernando Facury Scaff, para quem os efeitos concretos das normas de incentivo fiscal deveriam ser preservados, “em prol da estabilidade das relações sociais”[iv]. Argumentos consequencialistas também tiveram importante papel.

Assim, a modulação dos efeitos passou a integrar o debate. Em alguns dos casos julgados em junho/2011 foram opostos Embargos de Declaração, com expresso pedido de modulação (ADIs 2.549, 3.674, 3.794 e 4.152 — destes, apenas os da ADI 3.794 foram julgados, e rejeitados: “não restaram evidenciadas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social suficientes para ensejar a modulação dos efeitos da decisão deste Tribunal”).

Sobreveio a Proposta de Súmula Vinculante 69: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”. Muitos manifestaram-se contra a Proposta, demandando especificamente a modulação dos efeitos. Mais recentemente, a Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal requereu oficialmente a não aprovação da PSV.

No Legislativo destacou-se o Projeto de Lei do Senado 130/2014, que “Convalida os atos normativos de concessão de benefícios fiscais e concede remissão e anistia de créditos tributários”, Projeto inicialmente simples de convalidação, mas que ganhou contornos mais complexos para, em vez de “convalidar”, autorizar o Confaz a deliberar mediante Convênio passível de aprovação com quórum inferior ao da LC 24/75. No Confaz, aprovou-se o Convênio ICMS 70/2014 (“Convênio do Convênio”), que prevê “regras que deverão ser observadas para fins de celebração de convênio que trate da concessão de remissão e anistia de créditos tributários relativos a incentivos e benefícios, fiscais e financeiros, vinculados ao ICMS autorizados ou concedidos pelas unidades federadas sem aprovação do Confaz, bem como da sua reinstituição”.

Esse é o caos institucional que se apresenta. Ou apresentava, ao menos.

A modulação dos efeitos, pelo STF, das decisões de inconstitucionalidade das normas concessivas de benefícios fiscais de ICMS, ataca diretamente o problema. Protege a confiança legítima dos contribuintes que atuaram de acordo com as normas estaduais.

A notícia de que foi aceita a modulação dos efeitos na ADI 4.481 (consta do texto: “o relator ponderou que a lei vigorou por oito anos, e desfazer retroativamente seus efeitos teria um impacto imprevisível e injusto com relação às partes privadas”[v]), então, — é uma ótima novidade. É alentadora a numerosa parcela do empresariado, que tem renovadas suas esperanças de um desfecho que não prejudique suas finanças e proteja-lhes segurança, boa-fé e estabilidade.

Cabe aguardar não apenas a publicação do Acórdão — para que seus termos possam ser compreendidos e debatidos em detalhes pela sociedade — mas a replicação da decisão para outras normas e outros Estados, esperando-se que o STF fixe jurisprudência no sentido da necessidade da modulação.

É claro que a questão da guerra fiscal não estará resolvida. São necessárias alterações estruturais federativas e tributárias para que se avance mais nesse sentido — especialmente quanto à tão falada alteração do ICMS para o critério de destino. Mas a proteção da parte mais frágil nesse conflito entre entes federados é um bom sinal.

[i] ADIs 3794, 2906, 2376, 3674, 3413, 4457, 3664, 3803, 2688, 4152, 3702, 2352, 1247 e 2549.

[ii] Não consideramos que a modulação de efeitos da ADI 429 trate do mesmo tema: embora efetivamente preveja modulação em caso de inconstitucionalidade da Constituição do Estado do Ceará em norma concessiva de benefício de ICMS por ausência de autorização do CONFAZ, o fundamento da modulação não é o mesmo da regra geral de que tratamos, mas está ligado à proteção da pessoa portadora de deficiência. São situações semelhantes, porém não idênticas; seus fundamentos não são coincidentes.

[iii] COSTA, Alcides Jorge. Guerra Fiscal e modulação dos Efeitos das Decisões do STF. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes questões atuais de direito tributário vol. 16. São Paulo: Dialética, 2012.

[iv] SCAFF, Fernando Facury. A Responsabilidade Tributária e a Inconstitucionalidade da Guerra Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes questões atuais de direito tributário vol. 15. São Paulo: Dialética, 2011. P. 56.

[v] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=287125

Fonte: Revista Consultor Juridico.

Justiça libera distribuidora de cosméticos do pagamento de IPI

Uma distribuidora de cosméticos de Minas Gerais conseguiu a primeira liminar que se tem notícia contra o Decreto nº 8.393, de janeiro deste ano, que instituiu o recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre as vendas das atacadistas do setor. A edição da norma foi uma das primeiras medidas de ajuste fiscal do governo federal.

O decreto entra em vigor em 1º de maio. Para perfumes, a alíquota do imposto será de 42%. E para os demais produtos listados na norma, de 22%.

A tributação das atacadistas foi estabelecida para coibir um planejamento tributário comum entre essas empresas, que resultava em uma arrecadação menor para a União. Nessas operações, a indústria de cosméticos abre unidades de distribuição com CNPJs diferentes para efetuar compras diretas da fábrica, a preço de custo, e posteriormente, revender os produtos por valores mais competitivos.

Segundo a Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos (Abihpec), a mudança aumentará a arrecadação federal em R$ 1,5 bilhão anual. Porém, as vendas do setor devem cair 17% neste ano.

Segundo o advogado Achiles Augustus Cavallo, do Achiles Cavallo Advogados, que representa a distribuidora no processo, a empresa propôs um mandado de segurança preventivo com pedido de liminar no começo do mês. Se o julgamento de mérito confirmar a liminar, a companhia não terá que recolher o IPI, “evitando o aumento dos produtos para o consumidor final”. Fato, que para o advogado, seria inevitável.

Na decisão, o juiz Luiz Antônio Ribeiro da Cruz, da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Varginha (MG), suspende a aplicação da regra trazida pelo decreto que equipara a atacadista a estabelecimento industrial, na revenda de produtos recebidos de indústria, importador ou outros.

O magistrado destacou a decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) no sentido de que um decreto não poderia ter instituído a incidência do IPI sobre uma nova lista de produtos. “Em se tratando de tributo de natureza parafiscal, é possível ao Poder Executivo proceder à alteração de alíquotas do IPI. Vedada, entretanto, a ampliação da hipótese de incidência da exação, cuja modificação depende de lei em sentido estrito”, citou na decisão.

Ao propor o mandado de segurança, Cavallo afirmou que o imposto não poderia ser criado por meio de decreto e que a Lei nº 7.798, de 1989 ­ que determina quais estabelecimentos podem ser equiparados à indústria para a cobrança do IPI ­ possibilita apenas que o Poder Executivo possa incluir novos produtos na lista de incidência do imposto. “Também há violação do princípio da isonomia porque as outras medidas de ajuste econômico foram gerais, enquanto essa atingiu apenas o setor”, disse.

Da liminar ainda cabe recurso. Procurada para comentar o processo, a Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento da edição.

Para a advogada Márcia dos Santos Gomes, do Fernandes, Figueiredo Advogados, as chances de sucesso de um recurso da Fazenda são pequenas porque, em sua análise, o decreto é inconstitucional. “Ainda não entramos com ações porque as grandes empresas resolveram, primeiro, conversar com o Executivo”, afirmou.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), há precedente da 1ª Seção segundo o qual a equiparação à indústria para fins de incidência do IPI nos produtos importados é ilegal. “Essa decisão também pode embasar as ações de quem quiser questionar o decreto”, disse o advogado Eduardo B. Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados. “Isso deixa claro que a medida é totalmente arrecadatória.

Esbarra em uma série de limites constitucionais e legais.”

O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, ainda não decidiu se incide IPI na revenda por importadoras. Em um recurso que ainda deve subir à Corte, os ministros definirão se o fato gerador do IPI é o processo industrial ou a circulação de produtos industrializados.

Nesse sentido, o advogado Mauricio Pernambuco Salin, do Azevedo Sette Advogados, avaliou que a decisão pode ter impacto para quem discute o novo decreto na Justiça. “Se a decisão do STF for desfavorável às atacadistas e não tiver modulação [limitação dos efeitos da decisão no tempo], o Fisco poderá exigir o IPI em relação ao passado”, afirmou. “E quem obtiver decisão judicial contra o decreto deve ou provisionar ou depositar o valor do imposto.”

Fonte: Valor Econômico.