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Existe perigo por trás de propostas para encerrar a guerra fiscal de ICMS

Não é de hoje que o governo federal vem trabalhando forte para resolver alguns problemas crônicos do ICMS. Claro que os mais críticos dirão que o governo federal deveria concentrar esforços para resolver os problemas dentro de casa – especialmente no que se refere ao PIS e à Cofins, cujas legislações vêm se tornando cada vez mais complexas desde 2002 e 2003, respectivamente – antes de olhar para a casa do vizinho, mas os avanços conquistados nos últimos anos não podem ser desprezados.

Primeiro veio a Resolução 13, do Senado Federal, cujo propósito foi mitigar a chamada Guerra dos Portos – um tipo de guerra fiscal de ICMS com foco em produtos importados. Mais recentemente, a Emenda Constitucional 87/2015 veio resolver uma terrível distorção da Constituição da República em relação à repartição do ICMS no “e-commerce” entre os estados de origem (da loja virtual) e de destino (do consumidor).

A bola da vez é a guerra fiscal: a ideia é seguir o mesmo modelo da bem sucedida experiência com a Resolução 13, reduzindo a alíquota interestadual do ICMS para 4%. Com isso, a margem de negociação entre os Estados e as empresas que ali pretendem se instalar ficará muito reduzida, em comparação com as atuais alíquotas interestaduais de 7% e 12%.

Ou seja, se uma empresa hoje decide se instalar em um determinado estado para obter incentivos de ICMS, o estado tem uma margem de negociação de 12% (pode, por exemplo, ficar com 6% e a empresa com 6%), ao passo que, com a redução da alíquota, estado e contribuinte teriam apenas 4% do valor da operação para dividir entre si.

O primeiro passo para tal redução de alíquota foi a edição da Medida Provisória 683, de 13 de julho de 2015, que cria o Fundo de Desenvolvimento Regional e Infraestrutura (FDRI) e o Fundo de Auxílio à Convergência das Alíquotas do ICMS (FAC-ICMS), necessários à gestão dos recursos que serão utilizados para compensar eventuais perdas arrecadatórias dos estados.

Embora esse seja assunto para outro artigo, vale mencionar, por relevante, que a referida Medida Provisória ainda acerta em mais um ponto importante, que é abrir caminho para a aprovação de projeto de lei do Senado Federal que trata da repatriação (e tributação) de recursos não declarados por brasileiros no exterior.

O único ponto preocupante neste mar de boas notícias refere-se ao acúmulo de créditos de ICMS que será experimentado por diversos contribuintes. A experiência da própria Resolução 13 mostra que diversos contribuintes vêm acumulando vultosas quantias de créditos de ICMS quando adquirem produtos sujeitos a alíquotas internas (normalmente, entre 17% e 19%) e depois dão saídas tributadas à alíquota de 4%.

Tomando o estado de São Paulo como exemplo, a experiência da Resolução 13 também indica que a resposta do governo estadual é lenta (a portaria que prevê um regime suspensivo demorou quase um ano para ser editada, sem contar a demora no trâmite do requerimento administrativo) e insuficiente (as alternativas de utilização do saldo credor e do crédito acumulado de ICMS são bem restritas).

Diante disso, para evitar que os contribuintes sofram com acúmulos de créditos de ICMS, é fundamental que os estados adotem medidas eficazes para evitar tais acúmulos (tais como diferimento, suspensão ou redução de alíquotas em operações não destinadas a consumidores finais) e/ou para devolver os créditos acumulados, especialmente o imediato ressarcimento em espécie.

Caso tais medidas não sejam adotadas de maneira rápida e eficaz, os estragos serão muito maiores que os causados pela Resolução 13, primeiro pela maior abrangência dessa medida (como mencionado, a resolução anterior limita os produtos sujeitos à alíquota reduzida) e segundo pelo atual momento delicado da economia brasileira.

Fonte: ConJur

Supremo modula decisão que declarou inconstitucional benefício de ICMS

O Supremo Tribunal Federal decidiu se adiantar na discussão sobre a convalidação dos efeitos da chamada guerra fiscal. Ao declarar inconstitucional uma lei paranaense que concedia benefício fiscal sem autorização do Confaz, o tribunal modulou os efeitos da decisão para a partir da data do julgamento, que aconteceu no dia 11 de março. O relator da decisão foi o ministro Luis Roberto Barroso. O ministro Marco Aurélio ficou vencido por não concordar com a modulação.

Guerra fiscal foi o apelido dado aos inúmeros benefícios tributários concedidos por alguns estados para atrair empresas. A guerra é porque os estado que adotam a prática são os de atividade econômica menos desenvolvida. E o fazem em detrimento dos estados mais industrializados, como os da região Sudeste.

A decisão do dia 11 foi mais uma declaração de inconstitucionalidade da guerra fiscal. O Supremo entendeu que a Lei estadual 14.985/2006, do Paraná, é inconstitucional por violar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal. O dispostivo remete à Lei Complementar 24/1975, a qual define que só decisão unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) pode autorizar estados a conceder benefícios fiscais.

O dispositivo paranaense concedida descontos de ICMS a empresas que importassem mercadorias por meio dos aeroportos de Paranaguá e Antonina. A novidade da decisão do Supremo está na modulação.

A inconstitucionalidade da guerra fiscal é uma decisão tão recorrente ao STF que tramita na corte uma Proposta de Súmula Vinculante (PSV 69) sobre o tema. O autor da proposta é o ministro Gilmar Mendes, que não esteve presente ao julgamento da ADI sobre a lei paranaense.

Com a decisão, o Supremo sinaliza como deve se posicionar caso venha a, de fato, editar a súmula. No início deste ano, senadores pediram ao tribunal que a PSV não fosse levada adiante. A reclamação era que há diversos projetos de lei em andamento no Congresso, mas a falta de consenso estava justamente na forma de proibição da guerra fiscal — ou, se a questão for pensada ao contrário, da validação dos benefícios até agora concedidos.

O próprio ministro Gilmar Mendes já havia se colocado contra a edição da súmula sem antes discutir de que forma seria feita a modulação. Com a decisão do dia 11 de março, o ministro Barroso acabou dando pistas sobre como isso vai acontecer.

De acordo com a ementa do acórdão, a modulação “decorre da ponderação entre a disposição constitucional e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica”. Barroso, portanto, pondera que a lei paranaense ficou em vigor por oito anos até ser cassada pelo Supremo. E, se alguma empresa se beneficiou dos descontos em ICMS oferecidos pelo estado com a lei, o fez de boa-fé, segundo o ministro.

A interpretação evita alguns problemas que já se desenham no Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça já julgou pelo menos um caso de ação penal aberta pelo Ministério Público contra empresa que se beneficiou de desconto em ICMS concedido no contexto de guerra fiscal.

E a decisão do STJ foi a de trancar a ação. “A guerra fiscal entre os estados não pode ensejar uma persecução penal se os contribuintes, em face do benefício fiscal, recolhem o ICMS segundo o princípio da não cumulatividade e não se valem de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos”, decidiu o tribunal no Habeas Corpus 196.262.

Fonte: ConJur

SENADO APROVA CONVALIDAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS COM DUAS EMENDAS

Após semanas de intensa discussão entre os parlamentares e negociações com o Ministério da Fazenda, o Plenário do Senado aprovou nesta terça-feira (7) a convalidação dos incentivos fiscais concedidos por estados a empresas. Foram 63 votos favoráveis, 7 contrários e 1 abstenção. Duas emendas apresenta­das em Plenário foram incorporadas ao texto, que agora vai para a Câmara dos Deputados.
O PLS 130/2014, da senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO), torna válidos os benefícios fiscais (em geral rela­cionados ao ICMS) que os estados oferecem a empresas para que elas se instalem em seus territórios, gerando empregos e renda e promovendo crescimento econômico.
Para conceder os benefícios, é necessário obter concordância unânime dos demais estados no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Ao longo dos anos, muitos incentivos foram oferecidos em de­sacordo com essa norma. A competição entre os estados na concessão é conhecida como “guerra fis­cal”.
Após a aprovação do PLS 130, o Plenário rejeitou o pedido de inversão de pauta apresentado pelos se­nadores paulistas, Marta Suplicy (PT), Aloysio Nunes Ferreira (PSDB) e José Serra (PSDB). O PLC 15/2015 – complementar, que altera o indexador da dívida dos estados, continua como terceiro item da pauta, após o projeto da Lei de Biodiversidade (PLC 2/2015).
Conteúdo
O projeto da convalidação, que já havia sido aprovado no ano passado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), foi votado na forma de substitutivo oferecido pelo relator, senador Luiz Henrique (PMDB-SC). Além de regularizar todos os incentivos fiscais existentes, o texto muda as regras para a oferta de novos, acabando com a exigência de unanimidade no Confaz. Agora é necessária a anuência de dois terços dos estados ou de um terço dos estados de cada região.
Também são apresentadas normas que os benefícios concedidos deverão seguir a partir da vigência das novas medidas, como condicionantes para sua validade e prazo máximo que a concessão pode durar.
Duas emendas, de Lúcia Vânia e do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), foram aprovadas para comple­mentar o projeto. A emenda de Ferraço destaca os incentivos concedidos para as atividades comerciais, que poderão se estender por até cinco anos. Na versão anterior do projeto, era permitido apenas um ano.
Já a emenda de Lúcia Vânia anula as punições previstas em lei para estados que concederam incentivos sem autorização do Confaz. Essas punições serão afastadas no caso de perdão das dívidas das empre­sas que recebiam os benefícios. O objetivo é evitar que as empresas tenham que pagar o ICMS caso os incentivos que recebiam sejam considerado ilegais. O projeto também busca evitar que o ICMS não pa­go aos estados de origem seja posteriormente cobrado pelos estados de destino.
Próximos passos
O presidente da CAE, Delcídio do Amaral (PT-MS), advertiu os colegas que é necessário não encerrar o assunto apenas na aprovação da convalidação. Segundo ele, é preciso pensar em uma ampla reforma do ICMS
— Temos uma lição de casa grande pela frente. A reforma do ICMS é 70% da reforma tributária. Passa pelo Senado, pelo governo federal, pelos estados e pelo Confaz. Precisa ser uma solução negociada. A decisão não termina na sessão de hoje — alertou.
O senador Ronaldo Caiado (DEM-GO) mostrou-se preocupado com o ritmo de tramitação da proposta na Câmara. Ele propôs condicionar a rápida análise da convalidação pelos deputados à aprovação, no Se­nado, do novo indexador das dívidas dos estados e municípios. Assim, acredita, será possível garantir agilidade.
— Só temos uma condição para fazer com que ela ande na Câmara: vincularmos a aprovação à votação aqui da renegociação da dívida. Do contrário, vamos aprovar aqui a convalidação, ela chegaria na Câ­mara, não teria continuidade, e nossos estados [ficariam] sem capacidade de poder reagir — questio­nou.
Abstenção
A única abstenção registrada na votação foi a do próprio relator do projeto, Luiz Henrique. Ele informou que realizou uma reunião com o Confaz, há cerca de um mês, em seu gabinete. Nela, os integrantes do conselho lhe pediram que uma eventual decisão do Senado aguardasse até o dia 11, quando os secretá­rios de fazenda dos estados tentarão um consenso sobre o tema.
Como a votação no Senado ocorreu antes, disse o senador, seu voto de abstenção seria uma forma de honrar o acordo com o Confaz.
— Embora relator original da matéria que chegou ao Senado, o meu voto será de abstenção. É o voto de cumprimento da minha palavra — justificou.
Fonte: Agência Senado.

Supremo inova em decisão sobre guerra fiscal

O Supremo Tribunal Federal (STF) abriu um precedente importante para Estados envolvidos na guerra fiscal, em julgamento ocorrido na quarta-feira. Os ministros entenderam que a decisão que considerou inconstitucionais benefícios fiscais do Paraná deveria valer a partir da data do julgamento. A chamada modulação desobrigaria o Estado de cobrar valores referentes aos incentivos concedidos a empresas.

Esta é a primeira vez que os ministros do STF modulam uma decisão sobre o assunto, segundo advogados. A decisão traz alívio para companhias beneficiadas por incentivos fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Tramita no Supremo uma proposta de súmula vinculante (PSV) sobre guerra fiscal. Porém, segundo advogados, ela não resolveria o problema por deixar em aberto a questão da retroatividade. O texto da PSV nº 69 diz que “qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”.

“Normalmente as decisões são silentes, não dizem a partir de quando efeitos vão surgir e, pela legislação, no silêncio ela retroage à data de edição da norma considerada inconstitucional”, afirmou Priscila Calil, tributarista do PLKC. A advogada avaliou que, ao manter os benefícios até a data da decisão, o Supremo trouxe segurança jurídica para os contribuintes. “É a primeira vez que o STF tratou da questão de forma tão expressa.”

Até então, o entendimento predominante no STF era o de que não caberia modulação nessas situações. Em uma decisão de dezembro, o ministro Luís Roberto Barroso disse que a jurisprudência do Supremo não tem admitido a modulação no caso de lei estadual instituir benefício fiscal sem convênio do Confaz. Não haveria, segundo ele, “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social suficientes para ensejar a modulação”.

O ministro também foi o relator da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) julgada na quarta-feira e que gerou o novo entendimento sobre a modulação. No caso, foram considerados inconstitucionais dispositivos de uma lei do Paraná sobre benefícios fiscais para importações realizadas por aeroportos ou portos do Estado.

No julgamento, Barroso afirmou que a lei vigorou por oito anos e, portanto, os contribuintes estavam cumprindo o que foi determinado. “Desfazer retroativamente todos esses anos de benefício seria de impacto imprevisível e possivelmente injusto, pelo menos em relação às partes privadas que seguiram a lei.”

No caso, Barroso propôs a modulação para os efeitos serem válidos a partir da data da decisão, no que foi acompanhado pelos demais ministros, com exceção de Marco Aurélio. O ministro foi o único a discordar. “Não estimulamos dessa forma [com a modulação] os cidadãos a respeitarem a Constituição. Em contrário, em quadra muito estranha incentivamos a haver o desrespeito e, posteriormente, ter-se o famoso jeitinho brasileiro”, disse Marco Aurélio.

De acordo com o advogado Aldo de Paula Junior, sócio do Azevedo Sette Advogados, “os Estados ficaram preocupados com os efeitos da súmula vinculante e agora um julgamento estabeleceu um paradigma que, espera-se, ser aplicado para os outros casos”. Na guerra fiscal, acrescentou, todos os Estados praticam a mesma inconstitucionalidade e estão preocupados com os efeitos dessas decisões. “Se derem efeito retroativo, o Estado teria que desconstituir tudo que foi feito e cobrar das empresas o benefício que concedeu”, afirmou.

Para o advogado Fernando Facury Scaff, sócio do Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff Advogados, a decisão é um passo adiante, mas não é a solução. Segundo ele, a modulação nesses moldes é insuficiente por não conceder tempo para as empresas se prepararem para a mudança. “Tirar uma isenção de uma hora para outra a partir de canetada do STF é algo que surpreende e traz insegurança jurídica.”

Já Yun Ki Lee, sócio do Dantas, Lee, Brock e Camargo, vê a modulação como uma forma de estabelecer segurança jurídica. O advogado indicou outra decisão do STF favorável à modulação em guerra fiscal, mas em uma situação mais específica, que envolve o protocolo ICMS nº 21.

Fonte: Valor Econômico

Supremo sinaliza pela modulação da Guerra Fiscal

Há novidades na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Após forte demanda dos contribuintes, o STF aceitou modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade das normas concessivas de incentivos fiscais de ICMS sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, sinalizou pela desnecessidade de os contribuintes recolherem, retroativamente, todos os tributos exonerados por meio das referidas normas de incentivo. Melhor explicando:

Órgão Pleno do STF julgou (ADI 4.481) inconstitucional o dispositivo da Lei 14.985/2006–PR que traz benefícios fiscais no âmbito do ICMS. O fundamento está no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea g, da CF/88, associado à Lei Complementar 24/75: tratando de ICMS, a concessão de incentivos será válida apenas se previamente acatada pelo Confaz.

Mas nada disso é novidade. A regra constitucional que condiciona a validade dos benefícios à deliberação do Confaz está assentada e é, há muito, aceita por doutrina e jurisprudência. Se dúvidas houvessem quanto ao entendimento do STF, elas cessaram em junho/2011, quando diversos recursos sobre o tema foram julgados, em todos declarada a inconstitucionalidade das leis estaduais[i].

A novidade[ii], noticiada pelo STF, é de que foi determinada a modulação dos efeitos da decisão, para proteger os contribuintes que gozaram dos benefícios e que, não fosse por tal modulação, poderiam ser cobrados retroativamente dos tributos que deixaram de recolher.

Nos julgados anteriores, uma dúvida permaneceu: qual situação seria reservada aos contribuintes que gozaram dessas desonerações? Os Estados deverão exigir todos os tributos desonerados daqueles particulares? Parte da doutrina entende que isso deve ocorrer, especialmente considerando ser de conhecimento geral a inconstitucionalidade dos benefícios[iii]. O Ministério Público em alguns estados passou a mover ações para exigir tais recolhimentos.

Foi grande a apreensão dos contribuintes, ameaçados de ter contra si cobranças de tamanho gigantesco. Auditorias cobravam por definições, especialmente sobre o provisionamento de valores, inclusão de acréscimos moratórios, e o termo destes.

É claro que os argumentos dos contribuintes sempre foram fortes: obedecer à Lei não deve ser comportamento penalizado; a confiança legítima depositada no Estado deve ser resguardada; a segurança jurídica deve ser respeitada. Afinal, se nem o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) faz juízo de constitucionalidade de leis, como se exigiria este juízo dos particulares? Grande parte da doutrina sustentou tais ideias, como Fernando Facury Scaff, para quem os efeitos concretos das normas de incentivo fiscal deveriam ser preservados, “em prol da estabilidade das relações sociais”[iv]. Argumentos consequencialistas também tiveram importante papel.

Assim, a modulação dos efeitos passou a integrar o debate. Em alguns dos casos julgados em junho/2011 foram opostos Embargos de Declaração, com expresso pedido de modulação (ADIs 2.549, 3.674, 3.794 e 4.152 — destes, apenas os da ADI 3.794 foram julgados, e rejeitados: “não restaram evidenciadas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social suficientes para ensejar a modulação dos efeitos da decisão deste Tribunal”).

Sobreveio a Proposta de Súmula Vinculante 69: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”. Muitos manifestaram-se contra a Proposta, demandando especificamente a modulação dos efeitos. Mais recentemente, a Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal requereu oficialmente a não aprovação da PSV.

No Legislativo destacou-se o Projeto de Lei do Senado 130/2014, que “Convalida os atos normativos de concessão de benefícios fiscais e concede remissão e anistia de créditos tributários”, Projeto inicialmente simples de convalidação, mas que ganhou contornos mais complexos para, em vez de “convalidar”, autorizar o Confaz a deliberar mediante Convênio passível de aprovação com quórum inferior ao da LC 24/75. No Confaz, aprovou-se o Convênio ICMS 70/2014 (“Convênio do Convênio”), que prevê “regras que deverão ser observadas para fins de celebração de convênio que trate da concessão de remissão e anistia de créditos tributários relativos a incentivos e benefícios, fiscais e financeiros, vinculados ao ICMS autorizados ou concedidos pelas unidades federadas sem aprovação do Confaz, bem como da sua reinstituição”.

Esse é o caos institucional que se apresenta. Ou apresentava, ao menos.

A modulação dos efeitos, pelo STF, das decisões de inconstitucionalidade das normas concessivas de benefícios fiscais de ICMS, ataca diretamente o problema. Protege a confiança legítima dos contribuintes que atuaram de acordo com as normas estaduais.

A notícia de que foi aceita a modulação dos efeitos na ADI 4.481 (consta do texto: “o relator ponderou que a lei vigorou por oito anos, e desfazer retroativamente seus efeitos teria um impacto imprevisível e injusto com relação às partes privadas”[v]), então, — é uma ótima novidade. É alentadora a numerosa parcela do empresariado, que tem renovadas suas esperanças de um desfecho que não prejudique suas finanças e proteja-lhes segurança, boa-fé e estabilidade.

Cabe aguardar não apenas a publicação do Acórdão — para que seus termos possam ser compreendidos e debatidos em detalhes pela sociedade — mas a replicação da decisão para outras normas e outros Estados, esperando-se que o STF fixe jurisprudência no sentido da necessidade da modulação.

É claro que a questão da guerra fiscal não estará resolvida. São necessárias alterações estruturais federativas e tributárias para que se avance mais nesse sentido — especialmente quanto à tão falada alteração do ICMS para o critério de destino. Mas a proteção da parte mais frágil nesse conflito entre entes federados é um bom sinal.

[i] ADIs 3794, 2906, 2376, 3674, 3413, 4457, 3664, 3803, 2688, 4152, 3702, 2352, 1247 e 2549.

[ii] Não consideramos que a modulação de efeitos da ADI 429 trate do mesmo tema: embora efetivamente preveja modulação em caso de inconstitucionalidade da Constituição do Estado do Ceará em norma concessiva de benefício de ICMS por ausência de autorização do CONFAZ, o fundamento da modulação não é o mesmo da regra geral de que tratamos, mas está ligado à proteção da pessoa portadora de deficiência. São situações semelhantes, porém não idênticas; seus fundamentos não são coincidentes.

[iii] COSTA, Alcides Jorge. Guerra Fiscal e modulação dos Efeitos das Decisões do STF. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes questões atuais de direito tributário vol. 16. São Paulo: Dialética, 2012.

[iv] SCAFF, Fernando Facury. A Responsabilidade Tributária e a Inconstitucionalidade da Guerra Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes questões atuais de direito tributário vol. 15. São Paulo: Dialética, 2011. P. 56.

[v] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=287125

Fonte: Revista Consultor Juridico.